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飞南资源：哪些情形属于募投项目变更？
——取得新环评批复前是否能持续开工建设？
【发行人概述】
广东飞南资源利用股份有限公司（以下简称“飞南资源”或“发行人”）于2022年9月14日通过创业板上市委审议。飞南资源主要从事有色金属类危险废物处置业务及再生资源回收利用业务。
【反馈回复】
申请文件及现场检查结果显示：（1）2020年12月，发行人子公司江西巴顿对相关募投项目生产工艺、产品方案进行重大变更。（2）江西巴顿曾于2021年 4 月、7月、11月就上述募投项目进行环保信息公示，目前已取得江西省生态环境厅出具的环评批复。（3） 截至目前，发行人已取得江西省弋阳县发改委出具的江西巴顿募投项目不属于“两高” 行业的书面说明以及节能审查批复。公开信息显示，《环境影响评价法（2018 修正）》规定： “建设项目的环境影响评价文件未依法经审批部门审查或者审查后未予批准的， 建设单位不得开工建设”。《固定资产投资项目节能审查办法》规定，“未按本办法规定进行节能审查， 或节能审查未通过的项目，建设单位不得开工建设，已经建成的不得投入生产、使用”。请发行人：（1）补充披露江西巴顿项目生产工艺、产品方案重大变更的具体内容；是否涉及项目所属行业类别变更，募投项目发生重大变更以及未及时披露的原因及合理性，是否符合《创业板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》等相关规定中的信息披露要求。（2）结合相关规定及有权机关意见，说明在取得新环评批复前相关项目是否持续开工建设，是否符合《环境影响评价法（2018年修订）》等相关规定。（3）结合项目耗能、行业认定、相关规定及有权机关意见，说明在取得新的节能审查意见前持续进行项目建设是否符合《固定资产投资项目节能审查办法》等相关规定，新取得的“两高” 行业说明文件及节能审查文件的规则依据。
请保荐人、发行人律师发表明确意见。
回复：
一、补充披露江西巴顿项目生产工艺、产品方案重大变更的具体内容；是否涉及项目所属行业类别变更，募投项目发生重大变更以及未及时披露的原因及合理性， 是否符合《创业板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》等相关规定中的信息披露要求
（一）江西巴顿项目生产工艺、产品方案重大变更的具体内容
根据江西巴顿变更项目的环评批复：“变更项目建成后，年处理各类含金属固体废物和商品原料约 41.13 万 t（干基），其中危险废物19.56万 t（危废共有4大类， 分别是HW17、HW22、HW23和 HW48，较变更前减少8.32万 t），一般工业固体废物20.22万 t（较变更前减少2.78万t），氧化锌和阳极泥商品原料1.35万 t。”
（二）江西巴顿是否涉及项目所属行业类别变更
1．江西巴顿申请环评批复时，江西省生态环境厅对江西巴顿所属行业的认定情况
2018年12月，江西省生态环境厅审查了江西巴顿报送的《江西巴顿环保科技有限公司多金属二次资源回收利用项目环境影响报告书》，江西省生态环境厅“原则同意环境影响报告书中所列工程性质、地点、规模、生产工艺和环境保护对策措施” ，并就江西巴顿项目作出环评批复。根据江西巴顿报送的《江西巴顿环保科技有限公司多金属二次资源回收利用项目环境影响报告书》：“项目为新建项目，行业类别为C42废弃资源综合利用。”
2．江西巴顿项目变更申请环评批复时，江西省生态环境厅对江西巴顿所属行业的认定情况
2020年12月，为落实国家大宗固体废弃物综合利用基地建设要求，结合发行人产业布局需求和进一步提高资源回收利用率，江西巴顿拟对项目的生产工艺、产品方案进行调整。
根据江西巴顿环评报告编制单位江西融大环境技术咨询有限公司于 2021 年7月出具的《变更项目环境影响报告书（征求意见稿）》，江西巴顿所属行业为“常用有色金属冶炼” 和“贵金属冶炼” ，《环境影响报告书（征求意见稿）》中关于江西巴顿属处行业的认定有误；2021 年 9 月，江西融大环境技术咨询有限公司于出具了《变更项目环境影响报告书（报批稿）》并对江西巴顿所属行业进行了调整，根据其最新出具的环境影响报告书，江西巴顿项目涉及的行业类别“包括危险废物和一般工业固体废物综合利用及再生金属冶炼等，属于环保行业。”
2022年5月，江西省生态环境厅审查了江西巴顿报送的《江西巴顿环保科技有限公司多金属二次资源回收利用项目变更环境影响报告书》，江西省生态环境厅“原则同意环境影响报告书中所列工程性质、规模、地点、生产工艺和环境保护措施” ，并就江西巴顿项目变更作出环评批复。根据江西巴顿报送的《江西巴顿环保科技有限公司多金属二次资源回收利用项目变更环境影响报告书》：“项目为新建项目（变更），涉及的行业类别包括危险废物和一般工业固体废物综合利用及再生金属冶炼等。根据发改委备案文件，项目属于环保行业。”
综上，江西巴顿项目变更前后，江西省生态环境厅均认定江西巴顿项目所属行业为“废弃资源综合利用业” ，江西巴顿项目变动不涉及所属行业类别变更。
（三）募投项目发生重大变更以及未及时披露的原因及合理性，是否符合《创业板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》等相关规定中的信息披露要求
根据《深圳证券交易所上市公司自律监管指引第2号——创业板上市公司规范运作》的相关规定，证券监管方面的募投项目变更，指的是改变原定募集资金用途的行为，实践中主要包括取消原募投项目，实施新项目、变更募投项目实施主体、变更募投项目实施方式等。
江西巴顿在新环评批复取得前，原环评批复一直有效。江西巴顿项目拟变更的是部分生产工艺、产品方案，投资总额未发生重大变化，项目投资概算、实施进度等亦未发生重大变化，募投项目使用的募集资金金额也未进行调整。江西巴顿关于生产工艺、产品方案的拟变更内容一直处于审查调整过程中，在新的环评批复取得前均无法最终确定，亦未生效。江西巴顿拟变更内容不涉及取消原募投项目、实施新项目、变更募投项目实施主体、变更募投项目实施方式等证券监管方面的募投项目变更。募投项目未生效的变更事项并非《创业板股票发行上市审核规则》中强制要求披露的事项。
鉴于上述原因，为避免误导投资者，发行人在《招股说明书》中披露了当时有效的环评批复和募投项目相关情况，对于拟计划实施变更事项未在2021年 8月的《招股说明书》中进行相关信息披露，但后续已在2021年10月的《招股说明书》中提示募投项目拟变更情况及进展。
二、结合相关规定及有权机关意见，说明在取得新环评批复前相关项目是否持续开工建设，是否符合《环境影响评价法（2018年修订）》等相关规定
在新环评批复取得前，江西巴顿一直根据原环评批复施工建设。在取得新环评批复前江西巴顿持续开工建设符合《环境影响评价法（2018 年修订）》等相关规定，理由如下：
首先，《环境影响评价法（2018年修订）》第二十四条规定：“建设项目的环境影响评价文件经批准后，建设项目的性质、规模、地点、采用的生产工艺或者防治污染、防止生态破坏的措施发生重大变动的，建设单位应当重新报批建设项目的环境影响评价文件。” 第二十五条规定：“建设项目的环境影响评价文件未依法经审批部门审查或者审查后未予批准的，建设单位不得开工建设。” 根据前述规定，建设项目开工前应取得环评批复，出现重大变更应重新报批。法律并未规定建设项目环评发生重大变更时应当全部停止建设。
另外，环评批复的法律性质是行政许可。《行政许可法》第八条规定，准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。因此，在依法被变更或撤回之前，行政许可有效。换言之，新的环评批复作出之前，原环评批复一直有效。
因此，江西巴顿在取得新环评批复前持续开工建设符合《环境影响评价法（2018年修订）》等相关规定。
三、结合项目耗能、行业认定、相关规定及有权机关意见，说明在取得新的节能审查意见前持续进行项目建设是否符合《固定资产投资项目节能审查办法》等相关规定，新取得的“两高” 行业说明文件及节能审查文件的规则依据
（一）在取得新的节能审查意见前持续进行项目建设是否符合《固定资产投资项目节能审查办法》等相关规定
2019年9月，江西省发展和改革委员会就江西巴顿一期项目作出节能审查批复；2020年12月，江西省发展和改革委员会就江西巴顿二期项目作出节能审查批复。
根据《固定资产投资项目节能审查办法》，“通过节能审查的固定资产投资项目，建设内容、能效水平等发生重大变动的，建设单位应向节能审查机关提出变更申请。”
根据江西省发展和改革委员会《关于贯彻执行<固定资产投资项目节能审查办法>（国家发展改革委第44号令）意见的通知》：“项目用能工艺、设备及能源品种等建设内容发生重大变化、能源消耗总量超过节能审查审批能源消耗 10%及以上或可行性研究报告出现较大原则性变动时，项目建设单位应按规定向有相应权限的发改部门重新申请节能审查。”
根据弋阳县工业和信息化局就江西巴顿技改变更事项作出的节能审查批复，江西巴顿技改前项目年综合能源消耗量合计（当量值）93033.17 吨标煤/（等价值）122280.56吨标煤，技改后项目年综合能源消耗量合计（当量值）88737.30 吨标煤/（等价值）122142.15吨标煤，技改后年减少综合能耗（当量值）4295.87吨标煤/（等价值）138.41吨标煤。
江西巴顿技改变更用能工艺、设备及能源品种等建设内容未发生重大变化，能源消耗总量未超过节能审查审批能源消耗10%及以上，可行性研究报告未出现较大原则性变动。因此，江西巴顿技改项目按规定无需向发改部门重新申请节能审查。
此外，经访谈弋阳县工业和信息化局，在新的节能审查批复取得之前，江西省发展和改革委员会就江西巴顿项目做出的两份节能审查批复依然有效，江西巴顿项目可以继续建设。
因此，江西巴顿在取得新的节能审查意见前持续进行项目建设符合《固定资产投资项目节能审查办法》等相关规定。
（二）新取得的“两高” 行业说明文件及节能审查文件的规则依据
2019年9月，江西省发展和改革委员会就江西巴顿一期项目作出节能审查批复；2020年12月，江西省发展和改革委员会就江西巴顿二期项目作出节能审查批复。
2020年12月，为落实国家大宗固体废弃物综合利用基地建设要求，结合发行人产业布局需求和进一步提高资源回收利用率，江西巴顿拟对项目的生产工艺、产品方案进行调整，并主动申请环评变更；2022年5月，江西省生态环境厅就江西巴顿变更项目作出赣环环评〔2022〕41号环评批复。
2022年6月，江西巴顿就技改变更事项向弋阳县工业和信息化局申请节能审查。2022 年6月24日，弋阳县工业和信息化局就江西巴顿技改变更事项作出节能审查批复。
2022年6月，弋阳县工业和信息化局确认，弋阳县工业和信息化局按照“废弃资源综合利用业” 对江西巴顿进行管理，江西巴顿项目不属于“两高” 行业，不属于“两高” 项目。
1．弋阳县工业和信息化局有权对江西巴顿技改变更进行节能审批
根据《江西省人民政府办公厅关于印发江西省工业和信息化委员会主要职责内设机构和人员编制规定的通知》，江西省工业和信息化委员会主要职责包括“按省政府规定权限，审批、核准规划内和年度计划规模内工业和信息化固定资产投资项目（主要指技术改造投资项目）”“负责本委核准投资项目的节能评审工作，提出评审意见” 。
根据《江西省工业固定资产投资（技改）项目节能评估和审查办法》：“为加强我省工业固定资产投资（技改）项目节能管理，……各级工业和信息化主管部门负责对本级审批、核准或备案的项目节能报告进行审查。”
经访谈弋阳县工业和信息化局，弋阳县工业和信息化局确认：根据《江西省工业固定资产投资（技改）项目节能评估和审查办法》以及实操中的惯例，江西省发改部门负责新建项目的节能审查，江西省工信部门负责技改项目的节能审查。江西巴顿项目变更是对设备、工艺的改进，属于技改项目，而非新建项目，因此变更项目的节能报告由弋阳县工业和信息化局负责审查，无需上级工信部门审批。
根据弋阳县发展和改革委员会和弋阳县工业和信息化局出具的说明， “根据发改和工信的职责分工，发改部门负责新建项目审批、工信部门负责技改项目审批……江西巴顿环保科技有限公司多金属二次资源综合回收利用技改项目属于技术改造项目，项目已经取得弋阳县工业和信息化局备案和节能审查批复，项目批文合法有效。”
因此，弋阳县工业和信息化局有权对江西巴顿技改变更进行节能审批。
2．弋阳县工业和信息化局确认江西巴顿不属于“两高” 行业，不属于“两高” 项目
经访谈弋阳县工业和信息化局，弋阳县工业和信息化局确认，弋阳县工业和信息化局按照“废弃资源综合利用业” 对江西巴顿进行管理，江西巴顿项目不属于“两高” 行业，不属于“两高” 项目。
综上，信达律师认为：
（1）江西巴顿项目不涉及所属行业变更；为避免误导投资者， 发行人在《招股说明书》 中披露了当时有效的环评批复和募投项目相关情况，对于拟计划实施变更事项未在2021年 8月的《招股说明书》中进行相关信息披露，但后续已在2021年10月的《招股说明书》 中提示募投项目拟变更情况及进展。
（2）江西巴顿在取得新环评批复前持续开工建设符合《环境影响评价法（2018年修订）》等相关规定。
（3）江西巴顿在取得新的节能审查意见前持续进行项目建设符合《固定资产投资项目节能审查办法》等相关规定。弋阳县工业和信息化局有权对江西巴顿技改变更进行节能审批。
【律证分析】
飞南资源案例中，发行人子公司对相关募投项目生产工艺、产品方案进行了重大变更。被审核机构关注到募投项目重大变更未及时披露，在取得新环评批复、节能审查意见前是否能持续开工建设等问题。笔者将中介机构回复内容的核心观点总结如下：
1.关于募投项目变更
（1）证券监管方面的募投项目变更，指的是改变原定募集资金用途的行为，主要包括取消原募投项目，实施新项目、变更募投项目实施主体、变更募投项目实施方式等。
项目拟变更内容不涉及取消原募投项目、实施新项目、变更募投项目实施主体、变更募投项目实施方式等证券监管方面的募投项目变更。
（2）募投项目未生效的变更事项并非上市规则中强制要求披露的事项。
2.关于环评批复
（1）建设项目开工前应取得环评批复，出现重大变更应重新报批。法律并未规定建设项目环评发生重大变更时应当全部停止建设。
（2）环评批复的法律性质是行政许可，在依法被变更或撤回之前，行政许可有效。新的环评批复作出之前，原环评批复一直有效。
3.关于节能审查意见
（1）通过节能审查的固定资产投资项目，建设内容、能效水平等发生重大变动的，建设单位应向节能审查机关提出变更申请。
（2）项目用能工艺、设备及能源品种等建设内容未发生重大变化，能源消耗总量未超过节能审查审批能源消耗10%及以上，可行性研究报告未出现较大原则性变动。根据当地发改部门文件规定，无需向发改部门重新申请节能审查。
（3）访谈主管部门，确认在新的节能审查批复取得之前，原节能审查批复依然有效，项目可以继续建设。
【参考法规文件】
《中华人民共和国环境影响评价法》（2018.12.29修订）
第二十四条建设项目的环境影响评价文件经批准后，建设项目的性质、规模、地点、采用的生产工艺或者防治污染、防止生态破坏的措施发生重大变动的，建设单位应当重新报批建设项目的环境影响评价文件。
建设项目的环境影响评价文件自批准之日起超过五年，方决定该项目开工建设的，其环境影响评价文件应当报原审批部门重新审核；原审批部门应当自收到建设项目环境影响评价文件之日起十日内，将审核意见书面通知建设单位。
第二十五条建设项目的环境影响评价文件未依法经审批部门审查或者审查后未予批准的，建设单位不得开工建设。
《中华人民共和国行政许可法》（2019.04.23修订）
第八条公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。
行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。
《固定资产投资项目节能审查办法》（2017.01.01生效）
第九条节能审查机关应在法律规定的时限内出具节能审查意见。节能审查意见自印发之日起2年内有效。
通过节能审查的固定资产投资项目，建设内容、能效水平等发生重大变动的，建设单位应向节能审查机关提出变更申请。
第十条固定资产投资项目投入生产、使用前，应对其节能审查意见落实情况进行验收。
《深圳证券交易所上市公司自律监管指引第2号——创业板上市公司规范运作》（2022.01.07生效）
6.3.14 上市公司存在下列情形之一的，视为募集资金用途变更：
（一）取消或者终止原募集资金项目，实施新项目；
（二）变更募集资金投资项目实施主体（实施主体在上市公司及其全资子公司之间变更的除外）；
（三）变更募集资金投资项目实施方式；
（四）本所认定为募集资金用途变更的其他情形。